Prontuario di diritto romano/I contratti reali

Contratti reali

Erano considerati contratti reali tutti quelli che nascevano dalla consegna del bene, cioè dalla datio: mutuo, fiducia, comodato, deposito, pegno.

Mutuo

Etimologicamente, mutuo deriva da mutare, cioè cambiare (padrone). Era essenzialmente un contratto unilaterale, in quanto da esso scaturiva il solo obbligo per il mutuatario di restituire, e poteva avere ad oggetto solo cose fungibili.
Per il suo perfezionamento era richiesta la datio rei: non aveva valore la promessa de mutuo dando, ma se questa era fatta in forma solenne allora dava titolo al mutuatario per il risarcimento in caso di mancato ottenimento del prestito.
Il mutuatario doveva restituire il tantundem eiusdem generis; non poteva pattuirsi la restituzione di una somma maggiore e la restituzione stessa era soggetta ad un termine, in mancanza del quale il giudice poteva accordare un'equa dilazione.
Per quanto riguarda gli interessi sulla somma mutuata, trattandosi di contratto essenzialmente gratuito, occorreva un'apposita stipulatio usurae: in tal caso, al mutuante erano date due azioni, una per la restituzione della sors (capitale) e l'altra per il pagamento delle usurae.

Forma particolare di mutuo era il fenus nauticum, o pecunia traiecticia: era un prestito diffuso nel commercio marittimo, con assunzione del rischio della navigazione da parte del creditore, il quale aveva diritto alla restituzione solo se la nave avesse compiuto felicemente il viaggio.
Date queste particolari caratteristiche, il creditore (faenerator) poteva chiedere interessi molto più elevati rispetto agli usi correnti, e le cd. usurae maritimae potevano arrivare fino al doppio del tasso normale. Inoltre, il faenerator aveva uno speciale diritto di pegno sulle merci trasportate; anzi, qualche studioso ritiene che egli avesse addirittura la proprietà delle suddette merci finché l'armatore non le avesse riscattate pagando capitale e interessi.

Anche le civitates potevano concedere mutui, ma in tal caso non si trattava di un contratto, bensì di una concessione amministrativa, soggetta alla cognitio extra ordinem.

Fiducia

La fiducia era un contratto reale che poteva avere diverse cause: garanzia, deposito, ecc. Per questo motivo fu soppiantata da rapporti più specifici, come il pegno e l'ipoteca (per i contratti con causa di garanzia) e con il comodato e il deposito (per gli altri casi).
La fiducia costituiva un negozio di vasta applicazione e di grande interesse nel diritto classico, che per la sua struttura era ricompresa fra i contratti reali o le res creditae, ma il diritto giustinianeo la abolì.
La fiducia si può definire come una convenzione, per cui una delle parti(fiduciario), ricevendo dall'altra (fiduciante) una cosa nella forma della mancipatio o della in iure cessio, assume l'obbligo di usarne ad un fine determinato e di restituirla (una volta esaurito il fine).
Il fine, per cui la fiducia veniva impiegata, era di natura assai varia; o di fornire al creditore una garanzia reale (in tal caso si diceva fiducia pignoris iure cum creditore), o di costituire la cosa in deposito, o di concederla in comodato, o infine in un altro uso qualsiasi. Per esempio, veniva mancipato al fiduciario uno schiavo, perché questi lo manomettesse. In questo genere di applicazioni, la fiducia veniva detta cum amico.
La mancipatio eseguita per raggiungere il fine del pactum fiduciae era detta fiduciae causa.
L'obbligazione del fiduciario nasceva dal pactum fiduciae, convenzione scevra da forme e distinta dalla successiva mancipatio. La mancipatio dell'oggetto costituiva la causa giustificatrice dell'obbligo assunto e allo stesso oggetto si riferiva la prestazione (conformemente alla struttura classica dei contratti reali).

I diritti del fiduciario sulla cosa consistevano nel diritto di vendere la cosa stessa se non vedeva soddisfatto il suo credito, il diritto di usarne, il diritto di manomettere lo schiavo, ecc. Questi poteri derivavano al fiduciario dalla proprietà, che egli acquistava sulla cosa, ma in sostanza egli poteva fuire di essa solo in maniera conforme al pactum.

L'azione a garanzia del fiduciante era chiamata actio fiduciae; in origine, si trattava di un'azione bonae fidei, poi in ius. era un'azione infamante ed ammetteva l'actio fiduciae contraria a favore del fiduciario.
L'azione, generalmente stabilita per ottenere la restituzione dell'oggetto, venne via via estesa a garantire ogni violazione del patto e ogni uso illecito della cosa.

La fiducia scomparve col cessare delle forme della mancipatio e della in iure cessio, in quanto trovarono generale applicazione i contratti di pegno, deposito e comodato.

Comodato

Nel Corpus iuris civilis si parla del comodato: "Parimenti, colui al quale fu data una cosa per usarla, cioè fu comodata, è obbligato reale ed è soggetto all'actio commodati. Ma egli è molto diverso da quello che accetta un mutuo: infatti la cosa non gli è data per diventare sua, è quindi tenuto a restituire la medesima cosa. La cosa è comodata se nessun compenso è stato pattuito; del resto, se fosse stato pattuito un compenso, sembrerebbe piuttosto una locatio. Quello che riceve in comodato è obbligato a restituire la stessa cosa, custodendola con esatta diligenza, e non basta adoperare tanta diligenza quanta si è soliti adibire alle proprie cose".
Queste, in buona sostanza, le regole sul comodato, o prestito ad uso.
Era altresì nota la figura del comodato ad pompam, che aveva ad oggetto cose inconsumabili o consumabili, ma soltanto per farne mostra (nei ricevimenti, nelle cene di gala, ecc.) e non per usarle.

Il deposito

Il deposito era un contratto reale con cui il depositante consegnava la cosa e il depositario si impegnava a custodirla ed a restituirla su richiesta.
Elemento essenziale era la gratuità, ma il diritto giustinianeo ammise un modesto compenso.
Il deposito non è un istituto antichissimo, e fu riconosciuto e tutelato per la prima volta dal diritto pretorio. Il depositario doveva restituire la cosa insieme ai frutti; il depositante doveva risarcire i danni che la cosa avesse causato al depositario, nonché le spese da questi sostenute.

Figure anomale di deposito erano:

• il deposito miserabile, fatto in occasione di calamità pubbliche o private;
• il sequestro: è il deposito presso un terzo della res litigiosa fino alla sentenza;
• il deposito irregolare (es. deposito di denaro): era considerato più come un mutuo, perché sorgeva l'obbligo di restituire il tantundem e non le stesse monete.

Il pegno

Il pegno è un contratto reale imperfettamente bilaterale che si conclude fra chi dà la cosa in pegno (debitore) e chi la riceve come garanzia (creditore). Questo contratto si estingue quando viene pagato il debito; in questo caso il creditore deve per forza restituire la cosa consegnata come garanzia. Il contratto di pegno venne protetto dal pretore con l' actio pignoraticia in personam che si distingue dall' actio pignoraticia in rem; la prima spetta al debitore del rapporto obbligatorio preesistente, la seconda al creditore pignoratizio.
L'actio pignoraticia in personam è un actio di factum e serve in due casi:

1. A far valere il diritto del creditore ad un corretto svolgimento del rapporto obbligatorio;
2. A far valere la responsabilità del creditore nella conservazione della cosa data in pegno (probabilmente è sempre rimasta un actio in factu).