Prontuario di diritto romano/I contratti consensuali

Contratti consensuali

Elemento caratterizzante e costitutivo era il consensum (sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse), per cui anche tra assenti, o per lettera, o tramite un messo, poteva essere stipulato un contratto consensuale.

Le quattro figure scaturite dallo ius gentium erano la compravendita,la locazione, il mandato e la società.

La compravendita

La emptio-venditio, secondo il diritto giustinianeo, "si perfeziona non appena sarà convenuto il prezzo, sebbene non sia stato ancora pagato e non sia stata data caparra. Ma occorre formalizzare quelle compravendite stipulate senza scrittura ... finché infatti manca qualche requisito, concediamo alle parti di recedere impunemente, se non fu data la caparra ... è necessario che anche il prezzo sia stabilito: infatti non può esserci compravendita senza prezzo, ed il prezzo deve anche essere certo ... deve consistere in denaro contante... Non appena viene pattuito il prezzo, il rischio della cosa venduta passa subito sul compratore, sebbene la cosa non sia stata ancora consegnata... la compravendita tanto puramente quanto sotto condizione può essere stipulata".
Queste le regole principali relative al contratto di w:compravendita; altre norme riguardavano la rescissione consentita al venditore che (senza raggiri) avesse venduto un immobile per meno della metà del suo valore.
Vi erano poi regole sull'esistenza di un naturale negotii quale la stipulatio habere licere (garanzia per l'evizione) eventualmente escludibile da un contrario patto, e l'obbligo per il venditore di custodire la cosa fino alla consegna e di garantire il trasferimento della vacua possessio.
Anche la responsabilità per i vizi della cosa fu considerata un naturale negotii, da far valere con l'actio empti.

La compravendita poteva essere corredata da clausole particolari, quali

• il pactum de retrovertendo e de retroemendo (patto di riscatto),
• il pactum displicentiae (cd. vendita ad arra)
• il pactum degustationis (cd. vendita a prova)
• il pactum addictionis in diem (clausola risolutiva della vendita se il venditore trova un terzo che gli offre un prezzo maggiore).
  

Dalla compraventita nascono obbligazioni, la prima grava sul venditore che ha l'obbligo di trasferire la disponibilità del bene pacifica e definitiva, ma dorvrà accompagnare questo atto con un altro atto che trasferisca la proprietà, i due eventi infatti rimangono pacificamente due cose separate. L'atto traslativo della proprietà non è quindi il consenso ma la compravendita, anche nel caso della traditio l'atto traslativo delle proprietà coincide nei fatti ma rimane pur sempre cosa separata.
L'obbligazione del compratore è invece quella di trasferire al venditore la proprietà di una somma di denaro - res nec mancipi - che quindi era nei fatti con la traditio della somma di denaro.
Vi erano due eccezioni:

1. Emptio rei speratae: compravendita di una cosa sperata, cioè si vende una cosa futura che non si sa se verrà in natura (Es: vendita del partus ancillae). L'obbligazione in questo caso è sottoposta ad una condizione e nasce solo se la cosa si produce;
2. Emptio spei (acquisto della speranza): oggetto della vendita è la speranza medesima, si acquista scommettendo che la cosa nasca (Es: acquisto del pescato), il rischio grava su entrambi ma c'è una convenienza per entrambi perché si elimina il rishcio di impresa. Ovviamente il prezzo deve essere pagato anche se la cosa non si produce.

Il prezzo secondo i proculiani è solamente una somma di denaro, mentre secondo i sabiniani poteva consistere in una qualsiasi cosa; preverrà la tesi dei proculiani in quanto lo scambio di cosa contro cosa è la permuta. Il prezzo quindi deve essere una somma certa di denaro che può essere determinata per relationem; il prezzo può anche essere determinato dall'arbitrio di un terzo in età giustinianea.
Obbligazioni del venditore accessorie

La locazione

La locazione, più che un unico contratto, era un genus nel quale i Romani facevano rientrare figure diverse:

1. la locatio rei: un soggetto (locatore) da la detenzione di un bene ad un altro soggetto (conduttore), che dovrà pagare al locatore un canone (mercede) ed al termine del contratto restituire la cosa;
2. la locatio operis: il locatore dà la cosa in detenzione al conduttore affinché questi vi compia un lavoro, il conduttore riceve in cambio una mercede alla restituzione della res. La gamma delle situazioni della locatio operis è molto ampia, tra le più famose rientrano l'appalto di opere edilizie e il contratto di trasporto marittimo.
3. la locatio operarum il locatore mette a disposizione del conduttore la sua attività lavorativa dietro il pagamento di una mercede(prestazione di lavoro manuale). La locatio operarum era ritenuta una cosa disdicevole per gli uomini liberi, poiché per qualche aspetto ci si sottoponeva alla soggezione disciplinare del conduttore (esempio: poteva punirlo in caso di furto). Il locatario che prestava la sua opera era chiamato mercenarius cioè colui che svolgeva opere dietro mercede. Anche la locazione di lavoro intellettuale (operae liberales) era sconsigliata dal costume, tuttavia quando un soggetto avesse raggiunto un alto livello professionale(medico, avvocato, ecc.) il cliente lo onorava con un compenso chiamato appunto honorarium. L'onorario divenne obbligatorio in tarda età classica.
   

Queste tre sottocategorie di locazione non permettono una definizione unitaria.

I romani pongono il problema della differenza tra locazione e compravendita; c'è ad esempio il caso dei giochi dei gladiatori: questa è una compravendita o una locazione? Visto che almeno la metà dei gladiatori muore, i romani giungono ad una via di mezzo: i gladiatori che muoiono sono stati comprati mentre quelli che sopravvivono sono stati locati. La cosa che differenzia la locazione dalla compravendita è quindi la restituzione del bene.
Diceva Giustiniano: La locazione è simile alla compravendita ed è disciplinata dalle medesime regole di diritto. Infatti, la compravendita si contrae appena pattuito il prezzo, e così la locazione si contrae appena stabilito il fitto. Ed al locatore spetta l'actio locati, mentre al conduttore spetta l'actio conducti.

Il mandato

Il mandato è un contratto in forza del quale il mandatario è tenuto a dare esecuzione ad un incarico assegnatogli dal mandante. L'incarico è gratuito - ma essendo il mandato un contratto - il mandatario è tenuto a rispettare il mandato ed il mandante deve rispondere a spese e danni eventuali. E' però certa solo la prima obbligazione; le due obbligazioni infatti non sono sullo stesso piano. Il mandato è quindi un contratto imperfettamente bilaterale. Le obbligazioni del mandante sono meramente eventuali, mentre la gratuità è fondamentale ed essenziale.
Il mandato nasce ex officio et amicitia; se non si porta a termine il mandato ricevuto, il mandante può citare in giudizio il mandatario con l' actio mandati, se invece una volta portato a termine il mandato, il mandante non risarcisce gli eventuali danni o spese sostenuti il mandatario può citarlo in giudizio con l' actio mandati contraria.

La società

La società è un contratto attraverso il quale due o più persone si obbligano a mettere insieme bene o servizi per giungere ad uno scopo patrimoniale comune. La società ha fine di lucro, se non c'è non è una società. Ci sono due tipi di società:

1. Societas omnium bonorum (società di tutti i beni);
2. Societas unius negoti (società di una sola attività).
   

La societas omnium bonorum nasce sul modello del consortium ercto non cito, cioè quando gli eredi non dividono l'eredità ma restano in comunione nel complesso dell'eredità. La societas omnium bonorum si verifica quindi quando degli estranei mettono insieme tutti i loro beni (si può ridividere la proprietà quando si vuole); per fare questo ci vuole un'apposita legis actio:

• Actio communi dividundo (tra estranei);
• Actio familiae erciscunde (tra sui heredes).

La società di tutti i beni si formava spesso nelle sette che prevedevano l'abolizione della proprietà privata (pitagorici).

Il contratto di società ha alcune particolarità che lo differenziano dagli altri, come il consenso che se viene a mancare (renuntiatio societatis) scioglie l'intera società anche se molto numerosa; i romani pensano che la società sia simile al matrimonio ed in essa vi è l' affectio societatis.

I giuristi applicano due tutele per i soci che vengono danneggiati dalla renuntiatio:

1. Renunitatio dolosa: un socio sapendo di essere stato istituito erede scoglie la società; il socio danneggiato può usare l' actio pro socio.
2. Renuntiatio intempestiva: si scioglie la società quando si crea un grave danno alla società in buona fede; in questo caso i soci possono fare un'azione contro chi ha scliolto la società in maniera intempestiva.
   

• Negozio posto in essere dai soci

Gli effetti dell'acquisto posto in essere da un socio vanno in solo in capo a chi compie il negozio; quest'ultimo dovrà poi trasferire la parte che spetta agli altri soci. "Il socio del mio socio non è mio socio", cioè se si ha una società con Tizio, che a sua volta ha una società con Caio, io non sono socio di Caio e le due società sono separate e non hanno alcun legame. Gli utili e le perdite si dividono sulla base di quanto è stabilito sul contratto di società; è proibito il patto cum leone (patto leonino): cioè ad un socio vanno solo le perdite e ad un altro solo gli utili. Se nulla è stabilito nel contratto, si dividono sia utili che perdite al 50% per logica dell' affectio societatis.