Filosofia del diritto/Diritto soggettivo: differenze tra le versioni

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diritto come interessi giuridicamente protetti (Jhering). L’interesse, che non è un potere ma un’utilità, può essere il fondamento del diritto soggettivo. Pero è una visione paternalistica, perché è lo Stato che decide cosa è nell’interesse di chi.
Queste concezioni sono tutte di carattere patrimonialistico perché i diritti soggettivi sono rapportati a beni materiali e immateriali collegati all’Io. Lo stesso corpo è visto come bene posseduto, da cui deriva un’idea materialistica della libertà come proprietà del proprio corpo. Ma questa scissione cartesiana dell’io dal corpo è rispettosa? Esistono dei diritti che abbiamo per il solo fatto di essere uomini? La categoria del diritto soggettivo non può essere usata per i diritti della personalità perché troppo segnata da una visione paternalistica che conduce ad una materializzazione dell’io.
Alcuni sostengono che i diritti siano solo degli individui percheperché temono che la sopravvivenza di un diritto collettivo subordini l’esigenza di diritti individuali. D’altra parte non si può negare l’esistenza del diritto all’autodeterminazione dei popoli, importante per la fine del colonialismo e sancito nei primi atti dell’ONU.
 
== I caratteri dei diritti umani ==
 
i diritti fondamentali sono quei diritti umani costituzionalizzati, fondamentali per un dato ordinamento. È una nozione tecnica. I diritti confliggono perché sono applicazione di valori contrastanti. Sorge il problema del bilanciamento di diritti paritari. Il diritto che effettivamente si ha è sempre una limitazione di quello astrattamente proclamato.
I diritti sono insieme particolari e universali. Devono valere per tutti ma per essere rispettati hanno bisogno di sanzioni erogate dai regimi politici, dagli stati in concreto. La particolarizzazione è necessaria percheperché esista il diritto; la sfida delle carte regionali è concretizzare e declinare i diritti umani nelle varie culture interessate.
Quale antropologia c’è dietro i d. umani?per quelli soggettivi è l’homo oeconomicus.
Ve n’è una pluralità, alla quale si collegano valori basilari.
 
Ci sono valori, principi, istanze, elementi fattuali che non sono alla merce della volontà del legislatore: c’è una legge naturale che pone limiti al diritto positivo. Prima la legge naturale è divina, emanazione della volontà di dio. Nel pensiero moderno abbiamo una deriva utilitaristica = la ragione è un mezzo per sopravvivere, quindi la legge della ragione è un mezzo. Il giusnaturalismo moderno ha una sua autonomia e condiziona anche la concezione di diritto positivo come diritto politico (epoca della codificazione)= il legislatore è uomo politico e si coltiva l’idea che tutto il diritto sia politico (ma non valeva prima e neanche tanto oggi). Questa produzione di diritto avviene attraverso un progetto politico, non estemporaneo e non parziale. Il codice doveva coprire tutto. Ora è un’epoca costituzionalizzazione e di internazionalizzazione del diritto. conoscere la storia della legge naturale e positiva aiuta a comprendere il diritto attuale.
Il problema della scarsezza di risorse è stato analizzato da Hart, che, pur giuspositivista, ritiene che esista un contenuto minimo di diritto naturale proprio percheperché non abbiamo risorse infinite. Volontà incostante, non siamo decisi nella società e nell’egoismo … considerazioni empiriche che assomigliano a Pudendorf.
 
Oggi c’è un elemento nuovo: una legge formalmente valida ha bisogno di essere conforme ai principi costituzionale, quindi deve corrispondere a certi valori. È una deriva storica dovuta al non rispetto della dignità umana. C’è giusnaturalismo perché il legislatore non può violare la dignità umana, quindi la nostra epoca è favorevole al giusnaturalismo. I giuspositivisti formulano la teoria dei giuspositivismo inclusivo:; nel concetto di diritto positivo devo includere un elemento morale positivo, ovvero ciò che l’umanità ritiene essere in questo momento morale. Non è morale eterna, ma positiva e mutevole. Secondo Viola pero gli elementi morali una volta acquisiti sono irretrattabili.
• leggi come mezzo necessario (e non fine) per stabilire l’ordine e mantenere la pace (sempre pero un senso riduttivo)
• la forma di legge alla base dell’uguaglianza, che si oppone alle leggi ad hominem. Uguaglianza sfocia nella ragionevolezza.
• Legge positiva come sistema di regole: le regole giuridiche devono riguardare tutti gli aspetti della società (idea politica) e devono essere coerenti. È sfociata nell’avversione ad ogni discrezionalità e intervento interpretativo: ma il diritto non può essere matematico, percheperché è ragion pratica in cui dobbiamo scegliere tra una pluralità di soluzioni corrette.
 
Il 900 è un’epoca di decodificazione, di costituzionalizzazione e d’internazionalizzazione del diritto; si vede il ritorno del diritto naturale, diverso da tutti gli altri poiché cambiano i presupposti del diritto positivo. Che cosa deve rispettare il sovrano d’oggi è indicato nella Dichiarazione universale dei diritti umani del ’48 che non è frutto di un’emanazione di un sovrano né è un trattato internazionale, ma un esempio di soft law. Nuovo concetto giuridico: diritti umani. Per alcuni sono i vecchi d. naturali,ma per essere tali devono essere positivizzati.D’altro canto il legislatore non può scegliere quali diritti riconoscere. Il territorio dei diritti umani è intermedio al giuspositivismo e al giusnaturalismo. Alcuni ritengono sia la morale dell’umanità in cui il pluralismo dovrebbe convergere. È la lingua comune di un’umanità cosi pluralista. Per Dworkin esistono: morale del bene (Kant), fine(Aristotele), diritti (contemporanea).
 
La ricerca di una legge naturale riprendere proprio dal riconoscimento dei diritti umani, percheperché bisogna definire il quantum, i limiti dell’esercizio di diritti e la definizione concreta della violazione degli stessi. Quando applichiamo i diritti umani, abbiamo bisogno di criteri per la giustificazione e l’esercizio dei diritti, che sono i luoghi in cui risorge la problematica della legge naturale.
Giustificazione dei diritti umani: nella Dichiarazione non era possibile scrivere nessuna giustificazione percheperché, abbracciando una concezione, non si sarebbero nessi tutti d’accordo. Si scrisse di non porre il problema della giustificazione “siamo tutti d’accordo a patto che non ci si chieda perché”. Bobbio, “l’età dei diritti”:”il problema non è giustificarli ma proteggerli”. Viola: possiamo mettere tra parentesi la giustificazione, ma non possiamo più farlo nel momento in cui li applichiamo. Dobbiamo esibire una concezione del genocidio, della tortura, della violazione di diritti che sia legata alla giustificazione stesa dei diritti. Nell’esercizio si rivelano i diritti che ho (sempre più compressi di quelli proclamati).
Diritti umani: “trattare in modo umano gli esseri umani”. Umanizzazione della società. Dobbiamo riconoscere valori fondamentali della specie umana, sono comuni nonostante la varietà delle interpretazioni.
 
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