Filosofia del diritto: differenze tra le versioni

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== Introduzione ==
== Perche abbiamo bisogno del diritto? ==
 
=== Perche abbiamo bisogno del diritto? ===
 
Vi sono molti inconvenienti (per esempio la dovizia di leggi che corrisponde ad un’eccessiva limitazione delle libertà personali).
I vantaggi consistono nell’esistenza di beni interni, intriseci al diritto, e di beni esterni, raggiungibili tramite il diritto. Fra questi ultimi possiamo annoverare la socialità:“ubi societas ibi jus”, il diritto è essenziale all’interno di una società. Nell’antichità non c’era il diritto specializzato ma legato alle consuetudini sociale e alla morale religiosa. In occidente (grazie ai romani) è diventato una scienza dopo l’incontro-scontro fra civiltà estranee. Nasce da un’esigenza economica (ius gentium con i Cartaginesi). Insomma, il diritto serve a legare individui senza legami prepolitici.
Fra questi ultimi possiamo annoverare la socialità:“ubi societas ibi jus”, il diritto è essenziale all’interno di una società.
Nell’antichità non c’era il diritto specializzato ma legato alle consuetudini sociale e alla morale religiosa. In occidente (grazie ai romani) è diventato una scienza dopo l’incontro-scontro fra civiltà estranee. Nasce da un’esigenza economica (ius gentium con i Cartaginesi).
Insomma, il diritto serve a legare individui senza legami prepolitici.
 
Il legame è attivo e atto non solo alla sopravvivenza, ma soprattutto alla realizzazione, tramite la stabilità e la certezza di un proprio progetto di vita (“non possiamo affidarci alla benevolenza del birraio” Smith).
Quindi, grazie alla tutela delle aspettative, si crea un generale affidamento sociale.
Il diritto mette in ordine le azioni: è coordinazione delle azioni sociali; la materia giuridica è l’azione sociale. La regolamentazione può consistere in una mera coordinazione, in cui il diritto indica il percorso per realizzare i propri fini (senza specificarli); questo è un aspetto tipico del diritto privato.
questo è un aspetto tipico del diritto privato.
Il diritto può, tuttavia, mettere in atto la cooperazione per raggiungere dei beni che non raggiungeremo da soli (diritto pubblico).
Fra i beni interni possiamo notare la promessa di giustizia garantita dal principio di legalità (formalmente “trattare casi eguali in modo eguale e casi diseguali in modi diseguali”).
 
=== la giurisprudenza ===
 
La giurisprudenza è la scienza del diritto o scienza giuridica. È una scienza non esatta, di tipo pratico, che studia i processi per agire, ovvero la ragion pratica. Cambiando il diritto cambia anche il modo di intendere la giurisprudenza.
Nell’800, ad opera di studiosi del diritto romano, soprattutto tedeschi, sono state create ripartizioni e categorie, dando luogo alla disciplina della dogmatica giuridica, che appunto sistema il diritto con concetti giuridici, schemi vuoti che riguardano il rapporto fra persone, il contenuto ecc. ovviamente ha carattere nazionale, e vale solo per il civil law.
Compito della filosofia del diritto è sia la ricostruzione in gradi della conoscenza scientifica del diritto, ovvero la riflessione critica sulla giurisprudenza, sia la riflessione immediata sul diritto stesso.
Il diritto è un prodotto culturale, il senso della nostra vita è dato dalla produzione culturale che forma la precomprensione del mondo. Esistono ovviamente anche precomprensioni giuridiche da cui dobbiamo partire per la nostra analisi. Infatti, il diritto esiste nella nostra vita nel momento in cui è applicato come tale, nell’atto stesso dell’esecuzione (o disobbedienza), come la musica.
 
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== Le regole giuridiche ==
 
Le regole giuridiche hanno carattere normativo, esistono anche se violate; mentre la regola regolare non esiste se è violata.
Deve essere guida delle azioni umane (non devo accettarla per timore); ciò presuppone sia la razionalità, responsabilità e libertà del soggetto, sia la propensione umana a seguire regole giuridiche; nella maggior parte dei casi la ragione giuridica prevale sulle ragioni personali e di utilità.
Caratteristiche della regola normativa sono: il criterio di giudizio, il collegamento a una disposizione, la funzione di guida.
Imperativismo: il diritto consiste essenzialmente di comandi e, dunque, la norma giuridica è essenzialmente un comando, intesa come una manifestazione di volontà espressa in forma imperativa e sostenuta dalla minaccia di un male (sanzione); spesso, riducendo la norma a comando, è anche una forma di riduzionismo. La regola giuridica si configura quindi, come schema di qualificazione del comportamento sociale. La norma è solamente un dover essere che qualifica un fatto. Tale versione del positivismo giuridico ottocentesco spiega la normatività del diritto attraverso quello che Hart chiama il “modello del bandito”: ciò che rende obbligatorio il comportamento prescritto dalle norme giuridiche è, in ultima istanza, l’esistenza di sanzioni che si applicano nel caso di trasgressioni. Secondo Hart questa concezione dell’obbligo giuridico appare una distorsione. Il bandito, infatti, attraverso le minacce, induce un determinato comportamento ma non rende quel comportamento obbligatorio in senso proprio. Il diritto, al contrario, sembra essere in grado di produrre obblighi genuini. Ciò è comprovato anche dal fatto che, in relazione alle prescrizioni previste dalle norme giuridiche, espressioni come “si ha l’obbligo di …” o “si deve …” sono, da un punto di vista semantico, perfettamente adeguate; questo significa che la normatività del diritto non può fondarsi su ragioni prudenziali ma deve essere ricondotta a ragioni morali.
Il bandito, infatti, attraverso le minacce, induce un determinato comportamento ma non rende quel comportamento obbligatorio in senso proprio.
Il diritto, al contrario, sembra essere in grado di produrre obblighi genuini. Ciò è comprovato anche dal fatto che, in relazione alle prescrizioni previste dalle norme giuridiche, espressioni come “si ha l’obbligo di …” o “si deve …” sono, da un punto di vista semantico, perfettamente adeguate; questo significa che la normatività del diritto non può fondarsi su ragioni prudenziali ma deve essere ricondotta a ragioni morali.
 
Elementi della regola:
• Descrizione fattuale di un comportamento
La regola giuridica si distingue dalle altre regole:
• per l’origine, ovvero la fonte che la origina, che ne sancisce la validità o meno
• per i destinatari; infatti l’impresa del diritto è di far convivere estranei, in una visione sempre più vasta e cosmopolita. Le regole giuridiche creano rapporti di consuetudine.
Le regole giuridiche creano rapporti di consuetudine.
• per la struttura formale della legge come regola generale(rivolta a categorie di persone) e astratta (il comportamento previsto deve essere la fattispecie astratta, e non un singolo comportamento). Alcuni adducono motivazioni di tipo pragmatico che oscurano il principio di difesa del diritto, attraverso l’obbiettività del sovrano che deve legiferare seguendo il principio di legalità.
La regola giuridica non ha un unico modello; infatti spesso articoli della costituzione esprimono principi anche senza la fattispecie, ovvero hanno una struttura formale diversa(più che altro sono indirizzi). Stessa cosa valga per le clausole nel diritto privato.
Il giusnaturalismo difende la tesi che un diritto ingiusto non è diritto, ovvero la giustizia deve essere concorrere alla natura della norma (Agostino:”una norma ingiusta è una degenerazione della norma”); i giuspositivisti al contrario escludono la giustizia fra i criteri di validità.
Se dovessimo decidere la giustizia di ogni norma, getteremmo il digito nell’incertezza; tuttavia è sbagliato dire che la giustizia è esterna al diritto. In casi estremi è evidente l’ingiustizia di una norma che ci spinge a non accettarla. Ciò che nella normalità ci spinge a obbedire a leggi ingiuste è la promessa di giustizia che il diritto racchiude in sé.
 
== Sanzione giuridica ==
 
Norme giuridica = precetto + sanzione, che scatta quando il precetto non è ubbidito.
Senza sanzione la norma non è giuridica, tranne che nell’ambito della soft law, tipico del diritto internazionale (dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 481948).
Le sanzioni, in generale, possono essere classificate secondo due criteri:
• interno-esterno: la sanzione morale è interna, quelle sociali e giuridiche esterne
La scienza giuridica controlla la coerenza logica del diritto. Qual è il rapporto logico fra le norme? C’è un ordine proprio dei sistemi giuridici?
Kelsen sostiene che esiste un criterio di organizzazione proprio del diritto; quando si parla di un sistema di norme, in generale, esso è di tipo gerarchico.
In un sistema di norme morali, la norma inferiore è dedotta in un rapporto logico con quella superiore, ovvero è implicitamente contenuta .Il sistema morale è statico, ovvero il contenuto non si aggiorna mai.
Il sistema morale è statico, ovvero il contenuto non si aggiorna mai.
Il sistema giuridico è dinamico e funziona attraverso il principio di delegazione. È un susseguirsi di atti di volontà che generano norme. Un’autorità delega a un’altra autorità, attraverso norme, il potere normativo.
Esiste comunque anche un rapporto di contenuto, ciò è evidente con la costituzione che non dispone soltanto, ma contiene diritti che devono essere rispettati anche dai poteri inferiori, pena l’invalidità delle norme emanate.
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