Filosofia del diritto: differenze tra le versioni

Vi sono molti inconvenienti (per esempio la dovizia di leggi che corrisponde ad un’eccessiva limitazione delle libertà personali).

I vantaggi consistono nell’esistenza di beni interni, intriseci al diritto, e di beni esterni, raggiungibili tramite il diritto. Fra questi ultimi possiamo annoverare la socialità:“ubi societas ibi jus”, il diritto è essenziale all’interno di una società. Nell’antichità non c’era il diritto specializzato ma legato alle consuetudini sociale e alla morale religiosa. In occidente (grazie ai romani) è diventato una scienza dopo l’incontro-scontro fra civiltà estranee. Nasce da un’esigenza economica (ius gentium con i Cartaginesi). Insomma, il diritto serve a legare individui senza legami prepolitici.

Compito della filosofia del diritto è sia la ricostruzione in gradi della conoscenza scientifica del diritto, ovvero la riflessione critica sulla giurisprudenza, sia la riflessione immediata sul diritto stesso.

Il diritto è un prodotto culturale, il senso della nostra vita è dato dalla produzione culturale che forma la precomprensione del mondo. Esistono ovviamente anche precomprensioni giuridiche da cui dobbiamo partire per la nostra analisi. Infatti, il diritto esiste nella nostra vita nel momento in cui è applicato come tale, nell’atto stesso dell’esecuzione (o disobbedienza), come la musica.

 

Le regole giuridiche hanno carattere normativo, esistono anche se violate; mentre la regola regolare non esiste se è violata.

Il diritto, nella possibilità di non essere sanzionati, diventa un’alternativa, ma secondo Viola, la sanzione ha anche un aspetto etico. Infatti sancire vuol dire approvare (come faceva il senato romano rispetto alle decisioni del popolo). La sanzione dà il senso del valore del divieto: più è grave la sanzione, più valore si dà al rispetto del precetto. Sarebbe efficace ma immorale non commisurare la sanzione alla pena. Attraverso il principio della proporzionalità, il cittadino è in grado di dedurre l’importanza sociale del rispetto della norma. La sanzione è giudizio di valore. Ultimo compito della sanzione è proteggere i cittadini onesti(che sono la maggior parte). Guardare il diritto sotto la prospettiva della sanzione significa guardarlo in una situazione patologica complessivamente minoritaria.

 

 

Tutto l’ordinamento giuridico è, nel suo complesso, di tipo sanzionatorio coattivo. Non tutte le norme prese singolarmente presentano sanzioni, ma fanno parte di un sistema di diritto inteso come “ordinamento di tipo coattivo” (Bobbio).

Prima di fondare la Grundnorm c’è o il potere dell’uomo sull’uomo o la norma stessa, nata da un bisogno etico.

 

 

È eccessivo parlare di proceduralismo, ma il diritto è fatto anche da procedure, ovvero processi di azione volti a conseguire il risultato, la norma, la cui validità risiede appunto nella giusta applicazione della procedura.

Quindi secondo Romano il diritto è in funzione di obbiettivi sostanziali (eticamente neutri).Ma si perde il lato coordinante, si da eccessivo risalto alla cooperazione (che appunto necessita di organizzazioni). Teoria cooperativa riduttiva se assolutizzata. Inoltre, le regole di organizzazione interne sono volte alla tutela delle persone, quindi hanno una funzione organizzativa e di garanzia.

La nuova impostazione istituzionalista vede nel diritto una forma di pratica sociale.

 

è una visione molto più comprensiva delle altre. Una pratica sociale è una forma di attività umana di tipo cooperativo volta a praticare valore interni (immanenti nella pratica) mediante forma di vita corrette. Nella pratica sociale l’atto che si compie è la realizzazione stessa della pratica (Cortesia, moda, etichetta …)

L’azione è sempre individuale (i modelli esistono per semplificare l’analisi) ed è un fatto concreto quindi il diritto è un fatto per decidere del fatto singolo. Tra la norma astratta e il caso concreto abbiamo il modello della sussunzione del caso concreto nel caso tipicizzato, e il metodo della concretizzazione (prima si guarda il caso concreto, poi si prende la norma più simile e per processo di avvicinamento della norma affinché risponda al caso concreto).

L’idea del DIPU è che gli individui devono cooperare per costruire la società. Il dpr è stato sempre il più approfondito e messo alla base delle categorie giuridiche fondamentali, ma , poiché il diritto svolge funzioni sociali, è altrettanto importante il DIPU. Con lo stato i due diritti si sono uniti e possiamo parlare di funzioni sociali del diritto che distinguono le varie forme di stato.

I nostri stati sono mescolanze più o meno eterogenee di questi due elementi.

Il diritto presta particolare attenzione a quelle azioni comuni e a quelle relazioni intersoggettive in cui sono in gioco valori e beni di rilevante importanza sociale. Sono sempre riconducibili a relazioni fra persone.

• Unione tra la vita e le cose (per esempio la proprietà, importante perche è indirettamente una relazione con l’altro che non ha diritti sulla res)

 

 

Concezione funzionalista (Luhmann, sociologia del diritto): qual è il ruolo del diritto (in senso descrittivo, non prescrittivo)? Pensiero conservatore, il diritto ha una funzione di stabilizzatore sociale che rende armonici i vari segmenti mutevoli della società. Ma non è l’unico ,meccanismo: sistema politico, culturale … Luhmann ha costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è uno dei sottosistemi del sistema sociale in generale e la svolge a suo modo attraverso criteri binari (lecito/illecito).

Analisi economica del diritto: il diritto deve essere sottoposto a criteri economici: ogni diritto costa(per esempio processi lunghi). Monetizzazione del diritto fino a vendere i propri diritti (disumano) ma ci sono settori come quello commerciale dove questa analisi è parzialmente pertinente.

 

 

La teoria della scelta razionale, nata in ambito economico, in seno all’analisi economica del diritto, è costituita da schemi di logica che riguardano la coordinazione di persone con preferenze diverse; essa presuppone che l’uomo sia un massimizzatore dell’utilità (homo oeconomicus) .Se ho un vantaggio compio l’azione, senno no, preferisco un’azione a vantaggio maggiore a una minore. Se due uomini vogliono negoziare devono rinunciare al massimo raggiungibile e accontentarsi del maxmin.

Per il diritto noi siamo trattati uguali poiché simili (ma non uguali). Ciò implica l’uguaglianza formale nella diversità sostanziale. Cioè è messo particolarmente in luce dalla formulazione positiva e negativa della regola aurea, che esplica il principio della reciprocità e suggerisce che la vita degli altri vale quanto la mia. Questo è a fondamento del metodo della ragionevolezza: non posso pretendere dagli altri cose che non possono accettare. Quindi la ragionevolezza è fondata sul principio d’eguaglianza e viene usato nei casi di conflitti fra diritti.

Quindi il diritto è un equo sistema di cooperazione sociale, secondo il principio della ragionevolezza, che porta alla reciprocità, base della cooperazione.

 

Le ragione del conflitto non sono meramente economiche, ma anche la fragilità e l’imperfezione dell’uomo, la scarsezza delle risorse, l’inconciliabilità dei bisogni … possono essere fra individui, culture, religioni (spesso incarnate nei conflitti individuali).

Noi vogliamo un ordine sociale giusto; se è ingiusto è per le imperfezioni umane. I romani definivano il diritto ius boni et iusti. Per la morale la giustizia è una delle quattro virtù cardinali, per la religione riguarda dio (teodicea), se ne occupa anche la politica …

La giustizia fondamentalmente riguarda l’azione e indirettamente le persone e le regole. Dobbiamo distinguere la giustizia dalla correttezza (azione appropriata al fine).Se il fine è giusto, da esso traiamo la giustificazione di un’azione, ovvero possiamo trovare ragione per agire in un modo concreto.

Secondo il diritto , una’azione è giusta se conforme ad una regola valida. Chiarisce il profilo della correttezza, ma non della giustizia del fine (ovvero la giustizia della regola). La giustizia in generale vuol dire rendere a ciascuno il suo.

Si compone di tre elementi:

Società del rischio, in cui abbiamo bisogno di assicurazioni : noi vogliamo tutelarci dai rischi, creati soprattutto da noi in situazioni non essenziali. Vogliamo trasferire ad altri le responsabilità dei rischi assunti ma anche miei diritti.

Il diritto guarda alla giustizia dell’azione, senza guardare all’animo. La giustizia come virtù in questo senso forse è immorale, ma necessario.

Per Aristotele un atto è giusto se compiuto da un uomo giusto. Quest’idea è tipica di una società omogenee. Nella nostra epoca è necessaria una configurazione oggettiva della giustizia come norma.

La giustizia politica è inerente alle istituzioni e non alle singole situazioni. Rawls rompe la tradizione emotivi sta della giustizia nel 1971 con “una teoria della giustizia”, rianimando il dibattito sulla possibilità di una giustizia politica. Rawls parla di giustizia come equità, ragionevolezza (fairness), correttezza. Ci troviamo in una società pluralista (concezioni diverse sui massimi sistemi): ciò ci obbliga a una mera sopportazione reciproca? Essendo un contrattualista, compie un esperimento mentale in cui i fondatori della società devono creare delle istituzioni giuste, nell’ignoranza della posizione che ricopriranno nella società futura. Nella posizione originaria accetteranno solo regole ragionevoli per qualunque condizione futura (come fecero i padri pellegrini alla volta di New England), caratterizzate da reciprocità e cooperazione. Gli individui devono essere trattati da liberi ed eguali, qualsiasi miglioramento dei più ricchi sarà accettato solo se porterà un miglioramento eguale per i più poveri (criterio della differenza).

Come faccio a dire che un’azione è mia? Se compio un’azione utile nei confronti tuoi, è anche tua. Quindi l’idea del diritto di proprietà è originari e tra proprietà e liberta per Grozio c’era uno stesso rapporto. Il carattere matrimoniali stico del diritto soggettivo sulle azioni. Allora posso vendere le mie azioni, il mio potere morale sulla cosa: alienatio particulae nostrae libertatis. Quindi la liberta è alienabile. Quindi questa concezione non si applica ai diritti umani, oggi (prima si inseriva nel dibattito sulla schiavitù). Far corrispondere forzatamente il diritto mio al dovere tuo è compito dello Stato, fondato su un patto sociale tra proprietariindividualismo possessivo. Il diritto di proprietà è un diritto perfetto, perche fa corrispondere al diritto un dovere.

Quindi non solo Dio crea obblighi morali, ma anche la società, e sono obblighi immanenti.

La garanzia del mio diritto e quindi lo stato grazie al diritto perfetto (titolo valido accompagnata da pena in caso di sanzione).

Secondo Grozio, i proprietari fanno un patto sociale creando lo Stato fondato sul diritto soggettivo. I giusnaturalismi seguono quest’interpretazione. Ma col tempo il ruolo dello stato è diventato sempre più importante: è la volontà dei governanti a determinare i titoli validi! Un romanista tedesco, , fornisce una definizione dogmatica:” il diritto soggettivo è potestà della volontà conferita dall’ordinamento giuridico. “ quindi non esistono diritti per natura e si sfocia nello statalismo.

Locke si pone il problema del passaggio da una comunanza dei beni ad un regime di proprietà per titoli validi. Sostiene che all’origine ognuno aveva diritto su tutto, ma col lavoro aggiungo qualcosa alla natura, acquisendo un diritto maggiore rispetto agli altri. Il surplus, il valore aggiunto, viene ripreso dall’economia classica e da Marx.

Non ho il diritto di sprecare il frutto del mio lavoro: divieto di accumulare cose imperiture (visione cristiana). Pero si passa ad un regime di mercato grazia all’uso del denaro come merce di scambio. Il pericolo di questa teoria è che si inneschi una disuguaglianza eccessiva, tipica del regime liberale.

I diritti come scelte giuridicamente protette (Hart). La scelta è protetta sia nell’esercizio sia nel risultato. “l’individuo è come un piccolo sovrano delle sue cose” del resto il codice napoleonico definisce il diritto di proprietà come “ius utendi ac abutendi”. Pero questa teoria riduce la capacita della persona alla scelta: e i bambini non hanno diritti soggettivi anche se non sono in grado di scegliere?

diritto come interessi giuridicamente protetti (Jhering). L’interesse, che non è un potere ma un’utilità, può essere il fondamento del diritto soggettivo. Pero è una visione paternalistica, perche è lo Stato che decide cosa è nell’interesse di chi.

Queste concezioni sono tutte di carattere patrimonialistico perche i diritti soggettivi sono rapportati a beni materiali e immateriali collegati all’Io. Lo stesso corpo è visto come bene posseduto, da cui deriva un’idea materialistica della liberta come proprietà del proprio corpo. Ma questa scissione cartesiana dell’io dal corpo è rispettosa? Esistono dei diritti che abbiamo per il solo fatto di essere uomini? La categoria del diritto soggettivo non può essere usata per i diritti della personalità perche troppo segnata da una visione paternalistica che conduce ad una materializzazione dell’io.

Alcuni sostengono che i diritti siano solo degli individui perche temono che la sopravvivenza di un diritto collettivo subordini l’esigenza di diritti individuali. D’altra parte non si può negare l’esistenza del diritto all’autodeterminazione dei popoli, importante per la fine del colonialismo e sancito nei primi atti dell’ONU.

 

I caratteri dei diritti umani sono:

Quale antropologia c’è dietro i d. umani?per quelli soggettivi è l’homo oeconomicus.

Ve n’è una pluralità, alla quale si collegano valori basilari.

• L’antropologia individualistica concepisce l’individuo in quanto tale, completo prima di entrare in società (atomista). Per primo difende il valore dell’autenticità: avere la liberta di esprimere la propria identità, essere riconosciuto per quello che si è, senza discriminazioni, anche se non lo si è scelto. È la liberta di esprimere il proprio pensiero. È collegato alla liberta religiosa concepita dai puritani:” lo stato non deve impedire di espletare la missione che Dio mi ha affidato”. L’art 1 della Cost. degli USA è il divieto di una chiesa di stato, che sancisce la liberta di compiere il proprio dovere. Oggi si va riscoprendo, con i diritti culturali, delle donne, degli omosessuali … son tutti diritti identitari. Poi sorge l’autonomia che è il diritto di essere legge a e di se stessi, di poter scegliere ed essere rispettato nelle proprie scelte.

• L’antropologia relazionale sostiene che scopriamo noi stessi solo nel rapporto con gli altri. Homo socialis che spinge alla solidarietà, al valore della cooperazione.